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理论研究

物保和人保同时存在的若干法律问题

编辑:李小涛 来源:银监会 日期:2012-1-30 10:11:40 人气:1993 评论:

近年来,随着物权法的出台,银行在开展融资业务的过程中所采用的担保结构也趋于复杂,多种保证、抵押、质押共同担保的情况也越来越多。随着担保结构的复杂化,相关争议也随之产生,有时还会涉及到同一被担保债权项下既有物的担保又有保证人的担保的情况,而争议的焦点往往在于如何确定不同担保方式间的实现顺序。以一个真实发生的案子为例。
A企业向B银行借了一笔美金融资贷款,A企业的唯一股东和实际控制人C将其在D企业中的股权质押给B银行作为物的担保。另外实际控制人C作为保证人,向B银行出具了个人担保函。当A企业未能按期偿还贷款时,B银行便主张股权担保和个人保证作为连带的保证责任,而A企业则主张在有股权质押的前提下,应先实行物的担保,再实行个人保证。那么,在被担保的债权项下既有物的担保又有保证人的担保,两者关系应如何处理?债权人放弃物的担保的,保证人在什么范围内免除保证责任?这些具体问题将会分两次展开讨论,本文将着重分析物保和人保并存时关系的处理。
(一)物保和人保
在分析两者实行顺序前,需要前明确何为物保,何为人保。物保是以物担保债务的履行,具体讲是自然人或者法人以其自身的特定财产为自己或者他人的债务提供担保。如果债务人不履行债务,债权人可以通过处分作为担保物的财产优先得到清偿。我国法律中物保的表现形式包括抵押、质押和留置。人保,就是通常所说的保证,是以保证人的个人信誉或企业信誉担保债务的履行,具体讲是自然人或者法人以其自身的全部资产和信誉为他人的债务提供担保。债务人不履行债务时,则由担保人负责清偿。
(二)物保和人保并存是关系的处理
上述案例中之所以A企业主张先实行物的担保,再实行个人保证的法律依据是《担保法》第28条,“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”。可见《担保法》体现的是物保优先的原则。之后出台的《物权法》进一步明确了物保和人保并存时该如何处理的准则。根据《物权法》第176条的规定,“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”
可见通常在双方当事人有约定的情形下,应先按照约定实现债权。这符合民法的意思自治原则,充分敬重当事人的意志自由。当事人约定,可以是债权人和物保提供者之间进行的约定,也可以是债权人和保证人之间的约定。
在没有约定或者约定不明的情况下,要区分是债务人还是第三人提供物保这两种情况。若是债务人自己提供物保的,比如抵押房产,质押动产,应先实现物的担保。债权人可先变现担保物,若价款不足以清偿债务,以要求保证人承担保证责任。若是第三人提供物保的,债权人有选择权,可先向物保人主张权利,可先向保证人主张权利,也可同时向两者主张权利。
同时《物权法》第178条规定,“担保法与本法的规定不一致的,适用本法”。因而并不是在所有情况下都是物保优先于人保,而是要视具体情况而定。下次将继续讨论保证人在债权人放弃物的担保时,在何种范围内免除保证责任。

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本文将继续沿着物保和人保同时存在时的法律问题这一主线,着重分析以下若干问题:
(一)被担保的债权既有抵押担保,又有保证担保,债权人放弃抵押权、抵押权的顺位或者变更抵押权时,保证人如何承担担保责任?
按照《担保法》第28条的规定,“债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。这显然与数年后颁布的《物权法》的规定有所出入。《物权法》第194条明确了“债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”。即债权人放弃该抵押权、抵押权顺位,或者债权人变更抵押权的,其他担保人包括保证人承诺仍然提供担保的,并非完全免除责任,而是可以继续承担担保责任。此处“其他担保人”包括为债务人提供担保的抵押人、出质人等第三人,也包括提供保证担保的保证人。
适用《物权法》第194条必须明确以下几点,首先,必须有债务人自己提供的担保,且对担保财产有处分权。其次,只有在抵押权人放弃该抵押权时才适用。作为民事权利的一种,抵押权人有权放弃抵押权,也可以自由决定把抵押权按何种顺序实现或者变更抵押权内容,但这些行为或多或少都会对受其决定影响的担保人不利。因而抵押权人在一定程度上丧失优先受偿的权益其实质是对担保人权益的一种保障。
(二)被担保的债权既有质权、留置权担保,又有保证担保,债权人放弃质权、留置权或变更质权时,各担保人如何承担担保责任?
同样的,按照《物权法》第218条的规定,“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质,质权人放弃该质权的,其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”。若承诺继续提供担保,担保人并非完全免责。当然本条款适用的前提是必须有债务人以自己的财产为质物,向债权人做的质押。
如何处理人保和物保的关系会对银行在融资交易中设计担保结构造成一定的影响,建议银行应关注法院对此类案件的相关司法判决,尽量将法律风险降到最低。

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